Lacune dans #ForeignPolicyAnalysis: Reconnaissance du rôle du pouvoir judiciaire dans les affaires étrangères

Le document commence par illustrer le vide sur ce sujet dans la littérature FPA. Deuxièmement, il analyse les décisions consécutives de SCOTUS qui soulignent l’ampleur de l’engagement de la Cour en matière de politique étrangère. Troisièmement, il explore l’importance de l’enquête pour les FPA. Compte tenu de l’interaction de la FPA avec ces questions, il est impératif que le pouvoir judiciaire soit dûment reconnu pour son rôle.

L'exécutif ne peut plus présumer que ses actions ne seront ni examinées ni évaluées constitutionnellement. Les décisions présidentielles découlent souvent d'une portée excessive, en particulier dans les affaires ayant des implications pour les affaires étrangères. Au fil des ans, il est devenu de plus en plus évident que le président n'est pas à l'abri des reproches. Même le Congrès a été réprimandé pour avoir agi de manière peu judicieuse dans le domaine des affaires étrangères. En tant qu’unique interprète constitutionnel et par conséquent une boussole vitale, SCOTUS est devenu un de facto élément dans les affaires étrangères américaines. La Cour a une pertinence et une influence croissantes dans les affaires étrangères et son impact est irréfutable. La conclusion est que la reconnaissance de ce rôle est attendue depuis longtemps et doit être prise en compte dans le réemballage de la boîte à outils du FPA.

* Auteur du livre récemment publié: Le rôle des plus hautes juridictions des États-Unis d'Amérique et d'Afrique du Sud et la Cour européenne de justice en affaires étrangères. . https://madmimi.com/s/960cbe

Actuellement chercheur principal au département de politique et de relations internationales de la faculté des sciences humaines de l'Université de Johannesburg. reksteen@swakop.com

Le texte intégral est disponible avec ce lien:

http://www.riaaneksteen.com/deficiency-in-foreign-policy-analysis-recognition-of-a-role-for-the-judiciary-in-foreign-affairs/

introduction

Cette présentation se concentre sur les États-Unis et le manque de reconnaissance du rôle de son pouvoir judiciaire dans les affaires étrangères – ce qui est encore perceptible dans la littérature d'analyse de politique étrangère (FPA). Les APP doivent cesser de se concentrer sur les deux branches politiques du gouvernement et accorder toute la reconnaissance voulue au pouvoir judiciaire, à sa pertinence et à son influence croissantes en matière d'affaires étrangères. Cette focalisation, résumée dans le concept de centrisme d’état ou d’orientation centrée sur l’état, est depuis trop longtemps la force de gravitation du FPA.

La boîte à outils du FPA a identifié de nouveaux acteurs qui participent maintenant au processus d'élaboration de la politique étrangère. Ils doivent être reconnus dans le «reconditionnement» de cette boîte à outils lorsqu'une nouvelle voie dans la réflexion et l'analyse sur les APF doit être tracée. Le pouvoir judiciaire n’est certainement pas un acteur aussi important et significatif que les deux autres branches du gouvernement. Cependant, cet acteur négligé a une influence importante en matière de politique étrangère. Sa place dans la boîte à outils est plus que justifiée. Il convient donc de lui donner le poids voulu dans le processus d'élaboration de la politique étrangère et de reconnaître son rôle dans les affaires étrangères. Cette reconnaissance a pour conséquence de remodeler les cadres existants d'analyse de la politique étrangère en tenant dûment compte du rôle du pouvoir judiciaire dans le processus décisionnel en matière de politique étrangère.

De nombreuses actions judiciaires de SCOTUS affectent directement et indirectement les affaires étrangères. Ils ne sont plus confinés à des cas isolés, mais se sont généralisés. Le problème n'est pas de savoir si le pouvoir judiciaire a un rôle à jouer dans les affaires étrangères, mais plutôt quelle influence il exerce. Il est devenu un facteur de position et de conséquence dans les affaires étrangères à part entière. Cela peut paraître petit, mais ce n’est pas le cas. Au cours des années de ce siècle, la relation entre le pouvoir judiciaire et les affaires étrangères a pris une importance accrue plutôt que réduite.

Fletcher fait remarquer à juste titre que SCOTUS est un «architecte dans la (re) définition des pouvoirs unilatéraux du pouvoir exécutif dans l’élaboration de la politique étrangère» (1).

dépassement du pouvoir exécutif dans les affaires étrangères et s’est prononcé à ce sujet. Cette détermination de la

La cour est devenue trop perceptible pour être ignorée. Alors que la constitution garantit au pouvoir judiciaire le contrôle le plus important du pouvoir législatif et du pouvoir absolu exercé par le pouvoir exécutif, SCOTUS s'est forgé un rôle éminent dans les affaires étrangères des États-Unis en s'acquittant de cette responsabilité constitutionnelle.

Ce qui suit montre qu’il ya de bonnes raisons de s’attendre à ce que la FPA prévoie le rôle du pouvoir judiciaire dans l’analyse de la politique étrangère. Des preuves suffisantes sont présentées pour corroborer la conclusion selon laquelle il conviendrait de donner au pouvoir judiciaire le poids qu’il mérite dans le processus d’élaboration de la politique étrangère et de reconnaître son rôle dans l’affaire et son influence conséquente sur les affaires étrangères.

Nouvelle ère pour les FPA

Les FPA couvrent une période relativement courte de moins de 50 ans. À l'ère de la guerre froide, lorsque l'APP mettait l'accent sur le concept d'État centriste, l'exclusion du pouvoir judiciaire n'était pas mise en cause. Confronté à un manque de pertinence insidieux, le FPA a ajusté ses perspectives pour rester valable dans la période de l'après-guerre froide, lorsque de nouvelles circonstances sont entrées dans le domaine des affaires étrangères. Pourtant, la quantité de littérature sur les FPA centrée de manière pertinente sur tous les aspects du système judiciaire est en effet restée très limitée. La littérature traite encore à une écrasante majorité du centrisme des États dans lequel le processus de prise de décisions en matière de politique étrangère est centré sur les deux branches politiques du gouvernement. Les quelques études qui mentionnent le judiciaire et les affaires étrangères l'ont fait plutôt superficiellement. Les travaux précurseurs sur le FPA soulignent tous des thèmes récurrents, tels que le centrisme des États dans l’approche du FPA en matière de politique étrangère. Cette proposition est devenue un modèle établi et a servi de point commun entre les études. En fait, le rôle du pouvoir judiciaire et son influence sur les affaires étrangères ne sont pas traités de manière substantielle. La progression intellectuelle n’arrive pas à une conclusion logique et à une nouvelle voie dans la réflexion et l’analyse du rôle de la justice dans les affaires étrangères.

Cette faiblesse inhérente a exposé la vulnérabilité de FPA. Une évaluation critique de ces travaux qui constituent le corpus de la littérature sur les FPA a clairement montré qu’une nouvelle interprétation devait être formulée compte tenu de l’augmentation du nombre de décisions importantes de SCOTUS ayant une incidence sur les affaires étrangères. D'une certaine manière, le FPA a commencé à s'ouvrir à de nouveaux défis lorsqu'il a commencé à prendre dûment conscience de l'impact des affaires intérieures sur les affaires étrangères. Cependant, malgré quelques ajustements, les FPA ont continué à ne pas accorder beaucoup d’attention, voire aucune, à la justice. Aucune analyse approfondie du système judiciaire n'était à venir. Lorsque toute la durée de vie du FPA a été analysée et évaluée, ce vide est devenu évident. Au lieu de combler cette lacune, son attention primordiale est restée centrée sur les deux branches politiques, qui sont les seuls acteurs importants en matière de politique étrangère.(2)

Au cours des deux dernières décennies, le FPA a commencé à accepter que pour sa propre survie, il devait être plus ouvert à d'autres acteurs importants.(3) Ces dernières années, cette vision a gagné en actualité et en crédibilité. Plusieurs universitaires de renom ont approuvé cette nouvelle approche.(4) Hill considérait le FPA comme un "cadre d'analyse très utile", car il entrait dans "une nouvelle phase d'étude".(5) Morey et Radazzo restent critiques quant au fait que la majorité des études sur les affaires étrangères américaines ignorent malheureusement le rôle du pouvoir judiciaire, se concentrant plutôt sur le comportement des deux autres branches.(6)

Qu'est-ce qui a inversé la tendance?

Aux États-Unis, le pouvoir judiciaire a augmenté depuis la Seconde Guerre mondiale.(sept) Ainsi, lorsque Vallinder discute de l’expansion de ce pouvoir, il pense à l’inclusion de la prise de décision judiciaire dans l’arène politique où elle n’a pas encore été reconnue.(8) Au cours des dernières décennies en particulier, on a eu de plus en plus recours à la justice pour régler des questions fondamentales d’importance politique, notamment celles qui concernent les affaires étrangères.(9) Malir considère l’impact de la justice sur les affaires étrangères comme une «judiciarisation des relations internationales». Il est fermement convaincu que le pouvoir judiciaire joue un rôle important dans les relations internationales contemporaines, dans la mesure où ces relations sont en réalité judiciaires. Avec cette extension, le rôle joué par le pouvoir judiciaire a évidemment accru son potentiel d'impact sur les relations internationales et le fonctionnement du système international.(dix) La judiciarisation de la politique est devenue un concept établi(11) avec une portée mondiale.(12)

Une nouvelle génération de FPA est née des cendres des tours jumelles le 11 septembre. Le monde traversait une crise profonde, rendant les relations internationales infiniment plus complexes.(13) Les États-Unis ont été profondément secoués. À ce moment-là, les affaires étrangères étaient déjà confrontées à la réalité de la mondialisation dans toutes ses manifestations, et ses conséquences ont également été rattrapées par les institutions de la politique étrangère. Ce dernier était inconscient et mal préparé pour faire face à tous les changements fondamentaux apportés par le 11 septembre seulement. De nouvelles réalités sont apparues dans le monde et Eckes a rappelé ce qui est devenu la marque de fabrique de la nouvelle génération d’analystes FPA: l’intérieur et l’extérieur se sont de plus en plus imbriqués.(14) Pour les décideurs de politique étrangère, il n'était plus possible d'ignorer les impératifs nationaux dans l'évaluation des développements internationaux et la formulation de réponses à ceux-ci. Alors que la sécurité nationale commençait à occuper une place plus importante dans les questions relatives aux affaires étrangères, il devenait impératif de comprendre ce concept de manière globale. Pour atteindre cet objectif, il est nécessaire d’examiner en profondeur le concept et la raison pour laquelle il fait désormais partie intégrante des préoccupations nationales et, partant, des affaires étrangères. Les concepts d’intérêt national, de sécurité nationale, de politique intérieure et de politique étrangère sont désormais étroitement liés. SCOTUS ayant inscrit le concept de sécurité nationale dans ses décisions, la Cour est devenue un acteur clé dans la définition des questions vitales pour les affaires étrangères. Le juge Stephen Breyer a dûment reconnu cette éventualité: les questions qui auparavant étaient presque exclusivement d'intérêt local doivent désormais être traitées par le pouvoir judiciaire en tant que questions relevant du domaine des affaires étrangères.(15)

Ce qui est récemment devenu évident, c’est que si l’intérêt suscité par les APF a augmenté parce que les questions posées dans les APP sont celles pour lesquelles des réponses étaient nécessaires au lendemain de la guerre froide, il n’existe plus de système stable et prévisible sur la scène internationale. .(16) Cette situation s'est intensifiée avec l'émergence de groupes terroristes comme Al-Qaïda et ISIS. Il est rare que l'on ait dit un mot aussi vrai qui s'applique si bien à toute évaluation actuelle de la politique étrangère et des recherches sur les APF que l'observation d'Hermann en 1988, selon laquelle il n'est pas surprenant que de nombreux réalistes aient abandonné le terrain élevé du macro-niveau tranchées d'analyse politique réelle.(17)

Reconditionner le FPA Boîte à outils

La FPA concerne le processus d'élaboration de la politique étrangère. Jusqu'à récemment, l'une des lacunes criantes des APP a été l'absence d'attention appropriée accordée à la nature, à la structure et à l'impact du pouvoir judiciaire. Contrairement à l'opinion publique, qui peut être manipulée, la contribution du pouvoir judiciaire au processus se fait toujours par le biais de déclarations laissant des empreintes indélébiles et des conséquences durables. Le pouvoir judiciaire est fondé sur la Constitution. Cela signifie que le pouvoir judiciaire fait en réalité partie des structures gouvernementales.

En accueillant davantage d’acteurs et en reconnaissant leurs rôles respectifs dans le processus d’élaboration de la politique étrangère, le FPA a atteint sa maturité. L’accent est désormais mis sur les acteurs et leurs rôles dans l’influence de ce processus jusqu’à sa formulation.(18) Lorsque la boîte à outils du FPA sera remballée, cela montrera que le FPA ne peut plus seulement reconnaître les deux acteurs traditionnels. Plus important encore, il doit commencer à reconnaître les nouveaux acteurs qui ont été identifiés et qui font maintenant partie du processus d’élaboration des politiques. L’évolution de la situation internationale, associée aux affaires intérieures et étrangères qui sont maintenant plus intimement liées, a permis de faire participer d’autres groupes aux affaires étrangères pour jouer un rôle et exercer une influence qui n’était pas reconnue auparavant.(19) Sur ce dernier point, il est devenu évident que le pouvoir judiciaire fait partie de ce processus et devrait trouver sa place légitime dans une boîte à outils reconditionnée.

La carence en FPA identifiée nécessite une attention particulière lors du remballage de la boîte à outils. Ce processus d’identification a permis de recueillir une information riche sur les acteurs de la politique étrangère, leurs environnements et préférences et les processus de prise de décision. Sans cette information, il est impossible de bien comprendre les actions entreprises sur la scène internationale. Le reconditionnement de la boîte à outils illustre l’impact important des décisions à toutes les étapes du processus politique, depuis l’inscription à l’ordre du jour en passant par les négociations, en passant par les ratifications et la mise en œuvre. Avec ces règles de base et ces paramètres de base définis, l'étape suivante consiste à identifier et à analyser ces acteurs, leur comportement et leurs motivations. Ce n'est qu'en remballant cette boîte à outils FPA que le pivot sur lequel FPA repose depuis de nombreuses décennies sera exposé. Hudson et Vore ont pris les devants en réévaluant les théories et les concepts qui constituaient la boîte à outils FPA. Ils ont averti qu'il était important de sauver ceux qui se sont avérés utiles, de changer ou de rejeter ceux qui ne l'ont pas été, et de remédier aux lacunes qui ont surgi.(20) Risse est convaincu qu'avec la gouvernance dans l'agenda de la recherche, la focalisation exclusive sur l'état dans le FPA diminuera et que d'autres acteurs seront révélés.(21)

Alors que le monde devient de plus en plus complexe, interdépendant et rempli d'incertitudes, le pouvoir exécutif est confronté à un dilemme croissant pour la formulation de la politique étrangère. Un plus grand nombre de composantes du système de gouvernement sont désormais impliquées dans le processus d'élaboration de la politique étrangère. De plus en plus d’agences, d’organisations et d’institutions ont manifesté un intérêt certain pour la question et insistent pour participer à ce qui se passe sur la scène internationale. Cela a inévitablement contribué à mettre fin à la domination du pouvoir exécutif. Les affaires étrangères ne sont plus la prérogative exclusive de l'exécutif.

Reconnaissant le pouvoir judiciaire croissant de SCOTUS, Ura et Wohlfarth affirment que la Cour devient de plus en plus un acteur célèbre dans l'élaboration des politiques nationales.(22) Son influence ne se limite pas aux affaires intérieures, mais englobe également les affaires étrangères, avec son pouvoir de contrôle des décisions législatives et exécutives. On en arrive donc à la conclusion que le joueur dont le rôle dans les affaires étrangères américaines a été le plus souvent négligé n'est ni le Congrès ni le président, mais le pouvoir judiciaire. Le pouvoir judiciaire ayant le pouvoir d'interpréter la Constitution, SCOTUS est habilité à définir les paramètres et les limites à l'intérieur desquels les pouvoirs politiques peuvent et doivent opérer. Malgré cet impact considérable sur les affaires étrangères, il existe peu d’études sur les influences judiciaires dans la conduite des affaires étrangères.(23)

La présence du pouvoir judiciaire dans la boîte à outils des APP est donc justifiée. Cela signifie que le pouvoir judiciaire devrait avoir le poids qui lui revient dans le processus d'élaboration de la politique étrangère et être reconnu par le FPA pour son rôle dans les affaires étrangères. Le pouvoir judiciaire n’est certainement pas un acteur dans la même mesure et la même signification que les deux autres pouvoirs en matière de politique étrangère. Cependant, le pouvoir judiciaire est un facteur et, en tant que tel, a une influence importante sur les affaires étrangères.

Pourquoi et comment SCOTUS est important pour les FPA

Le rôle du pouvoir judiciaire est de contenir les dépassements – que ce soit dans les affaires intérieures ou étrangères, que ce soit par la législature ou par l'exécutif.(24) L’appareil judiciaire peut sembler indifférent ou mal informé en matière d’affaires étrangères, mais c’est une force puissante qui oblige ces deux branches, en particulier l’exécutif, à rendre des comptes et à les rendre responsables. Collins examine la validité du principe selon lequel, dans les affaires étrangères, l'exécutif et les tribunaux devraient parler d'une seule voix.(25) Les études de cas montrent clairement que le pouvoir judiciaire n'hésite pas à embarrasser l'exécutif pour sa conduite dans les affaires étrangères en cas de dépassement des compétences dans ce domaine.(26) Il est important de garder à l’esprit que les paramètres que le pouvoir judiciaire fixe pour l’exécutif sont fondés sur la Constitution et sains, et s’appliquent de la même manière aux affaires étrangères. De plus, SCOTUS est déterminé à tenir les deux branches politiques, mais surtout le pouvoir exécutif, responsables et à les rendre responsables.

L’objectif de cette présentation est d’illustrer comment le rôle du pouvoir judiciaire dans les affaires étrangères a évolué et s’est développé au fil des années jusqu’à ce qu’il soit reconnu. En tant que branche de gouvernement à égalité de pouvoirs, ses effets sur la politique étrangère ont récemment augmenté – bien souvent à cause des contraintes imposées à l’exécutif dans la gestion des affaires étrangères. SCOTUS ne fonctionne pas dans le vide. Parce que cela fait partie d'un système constitutionnel intégré, ses décisions doivent être considérées dans ce contexte plus large. Dans certains domaines, la Cour peut être considérée comme un initiateur politique principal. Dans d'autres domaines, la Cour comble les lacunes de la politique créée dans les pouvoirs législatif et exécutif. Dans les deux cas, le travail de la Cour est influencé par les deux autres branches du gouvernement, ainsi que par les intérêts et les opinions du peuple américain.(27)

Au cours des dernières décennies, la Cour s'est de nouveau intéressée à trancher des questions fondamentales, à contrôler le système fédéral et à surveiller le système de séparation des pouvoirs. A partir de la première décennie du 21st siècle, cette tendance s'est poursuivie. SCOTUS joue désormais un rôle clé dans les controverses juridiques concernant le pouvoir présidentiel en temps de guerre et de paix en exerçant un contrôle sur certains aspects des actions du président dans le domaine des affaires étrangères.(28)

L’ancien juge Arthur Goldberg résume l’essence de SCOTUS comme suit:

Les échecs des autres branches du gouvernement ont laissé le pouvoir judiciaire s’acquitter de la promesse de la Constitution d’égalité dans notre système de représentation.(29)

Et cela est vrai non seulement dans les affaires intérieures, mais aussi dans les affaires étrangères. Au cours des dernières années, la Cour a démontré sans ambiguïté que ce n’était plus cette cour du passé, même en matière d’affaires étrangères. Dans les deux affaires Zivotofsky (30), la Cour était confrontée à des questions de politique étrangère particulièrement épineuses. Après 82 ans, SCOTUS a déclaré que, dans le second cas, les dicta spécifiques de Curtiss-Wright (31) étaient sans conséquence et les ont rejetés. Au cours des 15 dernières années, SCOTUS a systématiquement abandonné son fonctionnalisme traditionnel des affaires étrangères au profit du formalisme. L’approche de SCOTUS en matière d’analyse et d’application des questions relatives à la séparation des pouvoirs a évolué de manière jurisprudentielle.

Le message transmis récemment par SCOTUS dans ses décisions est un puissant rappel que les actions du pouvoir exécutif destinées à renforcer spécifiquement la sécurité nationale et la conduite des affaires étrangères ne sont pas à l'abri d'un contrôle judiciaire. C’est la déclaration globale que SCOTUS a adressée à l’exécutif dans le cadre de sa gestion des affaires étrangères: il ne fait aucun doute que le pouvoir judiciaire conserve le pouvoir de statuer sur les contestations constitutionnelles de l’action de l’exécutif. Et les affaires étrangères ne sont pas exclues de cette décision. Cette influence se fait maintenant sentir également dans le domaine des affaires étrangères de la politique gouvernementale.

Dans les affaires intérieures, le pouvoir judiciaire est considéré comme la boussole constitutionnelle sans laquelle l'exécutif peut bien sûr s'égarer. Cela oblige l'exécutif à rester concentré et à agir légalement. La question qui se pose est la suivante: pourquoi pas dans les affaires étrangères? SCOTUS lui-même a, ces dernières années, répondu à cette question. Cela a commencé à donner suffisamment de poids aux affaires étrangères, ce qui s'est traduit par une influence sur le processus d'élaboration de la politique étrangère. Il est important qu'une attention adéquate soit consacrée à ce développement.(32) Le concept d’élaboration des politiques est au cœur de toute compréhension de SCOTUS. Il est donc nécessaire d’éclairer sa fonction de politique judiciaire.(33) Ura et Wohlfarth parlent du pouvoir judiciaire croissant de SCOTUS. Ils soutiennent que le pouvoir ainsi exercé par la Cour est déjà devenu un élément important et institutionnalisé du gouvernement qui cherche à contrôler les questions au cœur de la politique contemporaine.(34) Ces deux auteurs considèrent que SCOTUS est en train de devenir un acteur de premier plan dans l’élaboration des politiques nationales en influençant un large éventail de questions d’ordre politique.(35) Il est donc clair que cette influence ne se limite plus aux affaires intérieures.

Depuis sa création, la Cour a été impliquée dans des questions d’une grande importance pour le pays et ses affaires étrangères. À ce jour, cela continue d'avoir un impact sur les affaires étrangères. La confiance avec laquelle SCOTUS se fonde dans sa position de longue date selon laquelle il reste l'exposant ultime du texte constitutionnel.(36) Dans l’exécution de cette tâche, les décisions de la Cour définissent les paramètres et les limites dans lesquels les pouvoirs politiques peuvent et doivent agir – dans les affaires intérieures et très certainement aussi dans les affaires étrangères.

Une fois ce fait accepté, la conclusion suivante est tirée: SCOTUS est devenu un de facto une partie des affaires étrangères américaines. La Cour, comme les deux autres branches du gouvernement, est désormais impliquée dans des questions qui changent et façonnent directement les relations des États-Unis avec le monde.(37) Et comme les juges décident de ces affaires, ils font autant que quiconque pour influencer le destin des États-Unis à une époque de terreur mondiale et de troubles économiques qui ont des répercussions sur les affaires étrangères du pays.

L’influence de SCOTUS sur la politique gouvernementale est importante, mais l’impact de la Cour sur la société dans son ensemble est encore plus important.(38) Il suffit d’attirer l’attention sur deux décisions particulières de l’époque et leurs conséquences. La première décision a changé les États-Unis pour toujours. En 1954, avec la montée du mouvement des droits civiques, l'affaire Brown v. Board of Education(39) a servi de guide à toutes les générations futures. Avec cette décision, SCOTUS – pas le président, ni le Congrès – a mis fin à la ségrégation légale aux États-Unis. Cette affaire a non seulement fait plus que toute autre chose pour renforcer le rôle de la Cour dans la protection des droits civils, mais elle a également renforcé la position de la Cour aux yeux du public, qui depuis ses humbles débuts a maintenant sa position institutionnelle prééminente (40). Deuxième décision, la Cour a de nouveau obtenu des félicitations: elle a pris la décision unanime du 24 juillet 1974 d’ordonner au Président Richard Nixon de fournir des enregistrements sur bande. Il obéit à la décision.(41) Puis, réalisant qu'il serait destitué, il démissionna le 9 août 1974 plutôt que de se barricader dans son bureau.(42) Cette décision a contribué à la révocation de son poste dans un délai de 16 jours, alors que le processus de mise en accusation aurait duré des semaines, voire des mois.

Dans l'ensemble, SCOTUS n'a pas hésité à exercer son énorme influence en amenant les différents présidents à une taille constitutionnelle et en exposant et en bloquant leur portée excessive (43). Ces décisions ont révélé que la véritable influence de SCOTUS est souvent supérieure à la somme de ses décisions.(44) Les décisions ont également démontré le danger d'un exécutif essayant d'agir au-delà de ses limites constitutionnelles. Cela confirme fermement les observations de Wasby selon lesquelles aucun président ne peut espérer échapper à la fois à un contrôle judiciaire et à un blâme. Les juges sont prêts – et même disposés et déterminés – à maintenir leurs présidents dans les limites de la Constitution.(45) SCOTUS ne délimitera pas seulement les limites du pouvoir exécutif dans les affaires étrangères, mais les maintiendra également sous contrôle. Cette autorité d'influence considérable dont il dispose ne se limite plus aux affaires intérieures.

Comprendre l’état de droit et les tribunaux dans la politique et l’élaboration des politiques est par nature complexe, dans la mesure où le pouvoir judiciaire joue un rôle changeant et compliqué dans la politique et dans l’élaboration des politiques.(46) Lorsqu’on examine le processus décisionnel judiciaire lors de l’évaluation du rôle du pouvoir judiciaire dans les affaires étrangères, il est impératif d’établir non seulement dans quelle mesure le pouvoir judiciaire influence les affaires étrangères, mais aussi dans quelle mesure le pouvoir exécutif a été contraint par la justice. déclarations dans les décisions. Le pouvoir discrétionnaire de la branche politique en matière de politique étrangère fait maintenant l’objet d’un contrôle – plus de déférence. L’absence de contrôle des actes de l’exécutif entraînera un accroissement considérable de son pouvoir, ce qui ira à l’encontre de l’intérêt de la nation, de la lettre et de l’esprit de ce qui a initialement établi le système judiciaire. Cela augmentera également le pouvoir de l'exécutif de manière à le dissuader de mettre en place d'importants contrôles internes de son pouvoir.(47)

Ainsi, alors que les branches politiques du gouvernement déterminent le plus directement les résultats des affaires étrangères, les contributions du pouvoir judiciaire ne sont pas moins importantes. De nombreuses questions de politique étrangère impliquent des interprétations constitutionnelles concernant l'autorité conférée aux pouvoirs exécutif et législatif. Par conséquent, le pouvoir judiciaire a à la fois mis en évidence et souligné le fait incontestable qu’il a un rôle à jouer dans les affaires étrangères.

S'il est essentiel d'illustrer pourquoi et comment SCOTUS a influencé les affaires étrangères et pourquoi la place légitime du pouvoir judiciaire dans le processus de prise de décision de politique étrangère doit être reconnue, ce n'est pas à cette présentation d'énumérer les cas particuliers qui ont servi et souligné cette situation. (48) Qu'il suffise de mentionner les paroles immortelles de la juge Sandra Day O'Connor dans l'arrêt Hamdi lorsqu'elle a levé sans crainte le drapeau rouge constitutionnel en avertissant le président George W. Bush qu'il n'avait pas de chèque en blanc pour lutter contre le terrorisme revient à nier aux individus les droits fondamentaux auxquels ils ont constitutionnellement droit.

Après les événements du 11 septembre 2001, qui ont eu de multiples conséquences à l’intérieur et à l’extérieur des États-Unis, des juristes et des politologues ont réfléchi à cette question: comment la participation d’un pays à une guerre modifie-t-elle le comportement judiciaire? La question qui l’accompagne est également épineuse: l’adage de Cicéron il ya deux mille ans est-il encore valable et justifiable aujourd’hui? Son principe juridique de “silencieux enim leges inter arma”- quand les canons rugissent, les lois se taisent – a été utilisé au cours des années pour souligner le fait que lorsque la sécurité de l'État est menacée, il ne faut pas s'attendre à ce que les lois du pays soient appliquées.(49) La simple mention des affaires étrangères / de la sécurité nationale et les répercussions de ces politiques ne garantissaient plus que le président et ses politiques ne seraient soumis à aucun contrôle juridictionnel. Le président ne pouvait plus trouver refuge dans la maxime de Cicéron. La voix de SCOTUS n'a pas été silencieuse. La cour a refusé de garder le silence. L’humeur du pouvoir judiciaire a radicalement changé. Ainsi, SCOTUS s'est réaffirmé – notamment en influençant les affaires étrangères.

L’interdépendance du monde d’aujourd’hui se reflète dans la charge de travail de SCOTUS. Cela en soi a créé des défis nouveaux et considérables pour le pouvoir judiciaire, dans la mesure où il entre désormais inévitablement plus qu'avant dans le domaine des affaires étrangères. Plus de 20% des affaires actuellement entendues ont une composante internationale. Les juges n'ont plus d'autre choix que d'examiner les affaires internationales. Aucune branche du gouvernement ne peut plus éviter de traiter des problèmes mondiaux. Une compréhension du monde extérieur – donc au-delà du bord de l’eau(50) – est essentiel pour la Cour dans un monde en rapide mondialisation. Le juge Stephen Breyer insiste sur le fait que la conscience judiciaire ne peut plus s’arrêter à la frontière américaine – qu’il qualifie également de «bord de l’eau».(51) Au cours de ce processus, SCOTUS a de plus en plus opté pour une surveillance accrue de l’exécutif et a fait des déclarations importantes pour les affaires étrangères des États-Unis.

Avec l'identification de ces défis jusqu'alors inconnus posés par cette nouvelle ère, il faut prêter attention à la mondialisation et à la lutte contre le terrorisme d'un point de vue judiciaire. Le pouvoir judiciaire est devenu de plus en plus une influence dans le processus décisionnel américain en matière de politique étrangère.(52) Le pouvoir judiciaire n'est pas un nouvel acteur dans les affaires étrangères: il a été négligé jusqu'à récemment. Maintenant, il ne peut plus être ignoré. Il n’ya plus aucune raison de continuer à négliger l’influence de la justice américaine dans les affaires étrangères et le FPA doit en tenir compte dans le réemballage de sa boîte à outils.

L’humeur de SCOTUS a changé au cours des deux dernières décennies. La retenue, le pessimisme et l'inquiétude suscitée par les abus de l'exécutif en matière d'affaires étrangères sont des tendances notables inscrites dans plusieurs décisions récentes. SCOTUS a commencé à faire face à cette nouvelle réalité de manière décisive. Il n'a plus peur d'exprimer son opinion et de s'aligner sur les autres composantes du gouvernement. Cohen avertit que cette réalité «avec toutes ses implications doit être comprise et surveillée».(53)

Conclusion

Les politiques étrangères sont conçues dans le but de réaliser des programmes complexes aux niveaux national et international. Elles comportent généralement une série d’étapes élaborées dans lesquelles la politique intérieure joue un rôle important. Les politiques étrangères sont dans la plupart des cas conçues et finalisées par des coalitions d'acteurs et de groupes nationaux et internationaux. L’environnement politique national façonne dans une large mesure l’ensemble du cadre décisionnel, y compris dans un contexte international. Cet environnement inclut toutes les lois promulguées et leurs décisions législatives, ainsi que les agences gouvernementales et les groupes de pression qui influencent ou restreignent les individus ou les organisations de la société. En outre, la politique intérieure joue un rôle important lorsque des décisions stratégiques de politique étrangère sont prises en raison des menaces anticipées ou déjà exécutées en rapport avec des problèmes de sécurité nationale.

La scène internationale a été témoin de deux événements de grande envergure depuis 1989: la fin de la guerre froide et plus tard le début de la guerre contre le terrorisme. Tout au long de cette période, les FPA ont fait l’objet d’un examen minutieux qui a permis de mettre en évidence les défauts inhérents à leur vulnérabilité. Au fil du temps, la caractérisation de la FPA comme un échec et responsable de sa propre disparition est devenue monnaie courante. Le concept catégorisé de centrisme d'État, qui était la marque de fabrique de la FPA à son apogée, ne servait plus son objectif habituel. À cette époque, les universitaires et les universitaires traitaient le FPA avec un grand respect et n’exposaient pas sa faiblesse inhérente.

Dans le passé récent, FPA a été critiqué pour être unidimensionnel. Les événements étrangers et nationaux ont entraîné un changement de circonstances. La mondialisation continue de présenter ses propres revendications. La dimension des affaires intérieures incluant le pouvoir judiciaire est devenue primordiale. L'impact des affaires intérieures sur la politique étrangère devient de plus en plus crucial, à savoir. l'interdiction de voyager et les cas d'asile. All of this has resulted in the decision-making unit in FPA changing from one in which the political dimension was the sole actor to one incorporating other entities, and this has occurred in the context of an increasingly blurred distinction between domestic and foreign affairs.

Once the domestic factor was included in FPA the influence of the judiciary became ipso facto an actor that could no longer be ignored. Domestically, the judiciary has placed its stamp on practically every aspect of human endeavor. For that reason alone, it is illogical to ignore, or even try denying, the influence of the non-political branch of government from the foreign policy-influencing equation. For its part, the judiciary has become more vocal and aggressive in taking on cases with foreign policy implications. In its pronouncements, the judiciary has made it clear that it has the constitutional right to be involved. In addition, the judiciary has interpreted its duty as an obligation to keep the executive within constitutional limits and free from overreach — in domestic as well as in foreign affairs. All of this translates into recognition of the judiciary’s role in foreign affairs.

FPA is encouraged to broaden its scope and include new actors — also for the sake of greater understanding and appreciation of foreign affairs. It is not so much a case of new actors falling under the scope of FPA. It is rather actors who have existed all along but who have never been duly recognized as actors of substance whose involvement has powerful consequences in foreign affairs. One such actor is the judiciary. That shift has secured the judiciary a place in the structure of FPA.

The judiciary’s role is not an overpowering one. It is not involved in the decision-making process itself. While no one has ever seriously suggested that the judiciary should make foreign policy, there are no structural reasons why the judiciary should be excluded from disputes pertaining to the conduct of foreign affairs.(54) Its rulings are not applicable to every issue being dealt with in that process. It has never been the design of the judiciary to be that. But it is intimately involved where and when it sets parameters within which the legislative and executive branches can operate.(55) A fact worth mentioning, without belabouring the point, is that none of the Justices involved in the epoch-making decision on abortion in Roe v. Wade(56) had any medical expertise whatsoever. They did what was expected of them — to interpret the Constitution and that led them to legalise abortion. These aspects are surely not lost when it comes to Justices considering cases with foreign affairs implications.

While the judiciary does not formulate foreign policy, does not participate in the foreign-policy decision-making process and does not engage in relations with any foreign entity outside the judicial fraternity, many judicial actions directly and indirectly affect foreign affairs. Its influence on foreign affairs has been established. That role may appear small, but its significance is not.

A new period has now been entered in which the relationship between the judiciary and foreign affairs takes on added rather than diminished significance. Prof. Marijke Breuning, a preeminent scholar of FPA, has made a profound statement.

In concluding my remarks, it is worth quoting this striking observation of hers that she made a few months ago:

Foreign policy analysis, as a field of inquiry, would do well to pay more — and more serious — attention to the role of the judiciary in foreign policy.(57)

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SCOTUS Cases

Brown v. Board of Education 347 U.S. 483 (1954).

Boumediene v. Bush 553 U.S. 723 (2008).

Hamdan v. Rumsfeld 548 U.S. 557 (2006).

Hamdi v. Rumsfeld 542 U.S. 507 (2004).

Jesner v. Arab Bank, PLC 584 U.S. ___ (2018).

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Roe v. Wade 410 U.S.113 (1973).

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United States v. Morrison 529 U.S. 598 (2000).

United States v. Nixon 418 U.S. 683 (1974).

Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer 343 U.S. 579 (1952).

Zivotofsky v. Clinton 566 U.S. ___ (2012) cite as 132 S. Ct. 1421.

Zivotofsky v. Kerry 576 U.S. ___ (2015) cite as 135 S. Ct. 2076.

Newspapers

The Washington Times, 23 March 2017.

Other

SCOTUSBlog, 22 October 2019.

(1) Fletcher 2013, p. 284.

(2) Alden, Aran 2012; Bynander, Guzzini 2013; Farnham 2004, pp. 441-463; Hill 2003; Hill 2004, pp. 143-163; Kaarbo 2003, pp. 156–163; Smith 2003, pp. 239-254.

(3) Walker, Malici, Schafer 2011, p. xi.

(4) Clarke, White 1990; Hill 2003; Breuning 2007.

(5) Hill 2003, p. xvii.

(6) Morey, Radazzo 2009, pp. 1-22.

(7) Barani 2005, p. 55. He defines “judicialization of politics” as a phenomenon aimed at the expansion of the province of the courts and judges at the expense of the politicians and/or the administrators.

(8) Vallinder 1995, p. 13

(9) Hirschl 2006, p. 751. Examples are the Detainee cases, Alien Tort Statute cases, and Zivotofsky cases.

(10) Malir 2013, pp. 208 and 216-217.

(11) Ginsburg 2009, p. 3

(12) Ferejohn 2002, p. 41

(13) Kuchinsky 2011, p.414.

(14) Eckes 2014, p.183.

(15) Breyer 2015, p. 170.

(16) Hudson, Vore 1995, p. 211.

(17) Ibid., p. 212. Hudson and Vore quote this sentence from Hermann 1988, pp. 175-203.

(18) Hermann 2001, p. 47

(19) Hill 2003, p. 250.

(20) Hudson, Vore 1995, p. 210.

(21) Risse 2013, p. 183. This view of Risse is shared by Bynander, Guzzini, 2013, p. xx.

(22) Ura, Wohlfarth 2010.

(23) Randazzo 2004, p. 3. Fletcher’s recent publication is an important critique. Fletcher 2018.

(24) During the confirmation hearing of Judge Gorsuch to fill a vacancy on SCOTUS, Senator Charles Schumer remarked that the Judge had been unable to sufficiently convince him that he would be an “independent check on a president who has shown almost no restraint from executive overreach”. The Washington Times, 23 March 2017.

(25) Collins 2002, p. 485. He quotes Lord Atkin who famously articulated this principle:

Our state cannot speak with two voices on such a matter, the judiciary saying one thing, the executive another.

Ibid., p. 487.

(26) Ibid., pp. 486 and 499-501.

(27) Pacelle 2015.

(28) Harringer 2011, p. 202.

(29) As quoted by Rosenblum 1973, p. 1.

(30) Zivotofsky v. Clinton 566 U.S. ___ (2012) cite as 132 S. Ct. 1421 and Zivotofsky v. Kerry 576 U.S. ___ (2015) cite as 135 S. Ct. 2076.

(31) United States v. Curtiss-Wright Export Corp. 299 U.S. 304 (1936), at 320. In that case Chief Justice Sutherland ruled erroneously that the President had broad, undefined powers over foreign affairs by describing the President as “the sole organ” of the government in foreign affairs. For decades the executive pegged its actions in foreign affairs on this pronouncement.

(32) Foyle 2003, p. 170.

(33) Wells and Grossman 1966, pp. 286 and 310.

(34) Ura and Wohlfarth 2010, p. 939.

(35) Ibid., p. 940.

(36) Chief Justice Rehnquist reiterates that many decisions of the Court have unequivocally reaffirmed the long-held position that SCOTUS is “emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is.” United States v. Morrison 529 U.S. 598 (2000), at 617.

(37) This concluding remark is made by Goldsmith, 1997, p. 1715:

As the line between domestic and foreign relations blurs, the continued viability of these and related doctrines as currently understood is uncertain. An important challenge for U.S. foreign relations law is to rethink how its jurisdictional doctrines apply in a world in which ‘foreign relations’ is no longer a distinctive category.

(38) Baum 2013, p. 213.

(39) Brown v. Board of Education 347 U.S. 483 (1954).

(40) National Marquette Law School Poll released on 21 October 2019 shows that US citizens trust SCOTUS far more than the two other branches of government and do not view it as an extremely partisan institution. Of the three branches of government, 57 percent find SCOTUS most trustworthy, compared with 22 percent for Congress and 21 percent for the President. Two other polls — Gallup and the University of Pennsylvania’s Annenberg Public Policy Center — found solid public support for the Court. SCOTUSBlog, 22 October 2019.

(41) United States v. Nixon 418 U.S. 683 (1974).

(42) Posner 2017.

(43) During the Korean war President Harry Truman  miscalculated and suffered a humiliating defeat at the hand of SCOTUS when the Court turned the tide against unbridled presidential power with its decision in   Youngstown Sheet & Tube v. Sawyer 343 U.S. 579 (1952).

(44) McCaffrey and Messina  2005, p. vii.

(45) Wasby 1976-1977, p. 73.

(46) Barnes June 2007, p. 25

(47) Jinks and Katyal 2006-2007, pp. 1282-1283.

(48) Cases especially noteworthy during the past two decades are those grouped together in particular clusters, viz. Detainee cases (Rasul, Hamdi, Hamdan and Boumediene); Alien Tort Statute cases (Sosa, Kiobel and Jesner); Passport cases (Zivatofsky); and lately the Travel Ban and Asylum cases.

(49) Breyer 2015, p. 15

(50) Originally this phrase meant that disputes between Democrats and Republicans used to be limited to domestic issues. When there were policy questions involving foreign affairs (i.e., issues that went beyond the US borders, or beyond “the water’s edge”), they would typically defer to the President, put aside their differences, and support him in foreign affairs.

(51) Breyer 2015, pp. 236-237.

(52) Hermann 2001, p. 75.

(53) Cohen 2015, p. 380.

(54) Franck 1991, pp. 66 and 86.

(55) A classic example of such a parameter is that set in Hamdi v. Rumsfeld 542 U.S. 507 (2004), at 536 — no blank check for the President. Justice Sandra O’Connor expands on this: the judiciary “plays a necessary role in maintaining this delicate balance of governance” and to strike “the proper constitutional balance here is of great importance to the Nation during this period of ongoing combat’’. Ibid., at 536 and 532.

(56) Roe v. Wade 410 U.S.113 (1973).

(57) Breuning (Foreword) 2019, p. ix.

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